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第三节 现代转型
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从“修律”来看，1902年，清朝任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，着手准备；1904年修订法律馆开办以后，相继制定了宪法、刑律、商律草案、民律草案、法院组织法及草案、民事刑事诉讼法及草案等，一个近代意义上的“六法”体系，得以在“文本”上建构起来。就宪政改革而言，清政府虽然继续竭力维护皇帝的专制统治，然而，皇帝的权力至少在形式上已经受到某种限制，所以与过去的皇权已经稍稍有所不同。从部门法律看，清朝当局尽管反复强调，必须保存中国历代相传的礼教纲常和民情习惯；但是，在法典或草案中，传统的礼教纲常和民情习惯已经不是主体，而西方近代的法律概念、制度、原则和精神，构成这些法典或草案的基本内容。故而，晚清的“变法修律”运动的结果，至少在“法律文本”上已经造成与中国固有法律传统的断痕。 著名的“辛亥革命”爆发，相沿二千余年的中华帝制就此覆亡。南京临时政府的法制建设，主要集中在宪政体制与社会改造两个方面；其中，最具代表性的是《中华民国临时政府约法》——美国宪政模式的中国版本。继之而来的是北洋政府的军阀政权，虽然也有多部宪法及部门法典的制定，然而，对军阀政权来说，宪政建设简直成了历届总统实行专制统治的绝妙“修饰”，没有什么实质意义；而部门法典，仅仅是对晚清法典草案的稍事修订而已。1928年，南京国民政府成立，陆续制定了各类法典及法规，最终形成了“六法”体系。就宪法而言，形式上是继承孙中山有关“五权宪法”的构想，从而形成一种既“独特”又专制的宪政体制，《训政约法》最具代表性的意义。就其他法典来说，继受德国模式，兼采日本、瑞士、苏联诸国法典的成就；结构和内容非常“先进”，可是，鉴于那时中国的实际情形，这些“先进”的法典的实践效果颇为引人怀疑。 当然，考察现代中国的法律建设，还有一个内容不能忘记，就是中国共产党领导的新民主主义政权的法律制度。这一时期法制建设的特点有二：首先，按照共产主义的理想进行法律制度的建构；其次，根据各个时期革命的特殊任务进行具体的制度设计。这一法律制度实践的结果，就是改造了中国的基层社会组织，奠定了新兴人民政权的基矗 |
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从中国近代法律转型中，下列两点值得注意：一是一个现代性的法律体系得以初步建构，至少在“法律文本“层面上，所谓有限权力、自由民主、个人权利、公平正义等基本法律观念，渐次为人接受。二是法律建构与社会现实之间究竟应该如何保持必要的张力，已经引起人们的关注；这既是中国法律史的问题，也是我们今天必须面对的问题。 |
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