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律考案例精选刑法学（二十五）答案

    【答案】

    （1）田某、张某的行为构成诈骗罪和侵占罪。因为田某明知活期存折是他人遗忘物而非法占有，构成侵占罪。张某与田某构成共犯。田某与张某采用冒领的手段，取出5000元钱，又符合诈骗罪的犯罪构成，诈骗与侵占构成牵连犯从一重罪处罚，应定诈骗罪。

    （2）侵占罪与职务侵占罪二者主观上都是以非法占有公私财物为目的，侵犯的客体都是公私财物的所有权。但二者明显的区别为：①犯罪的主体不同。侵占罪的主体为一般主体；职务侵占罪为公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。②客观方面表现不同。侵占罪则表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还或拒不交出；职务侵占罪表现为利用职务的便利，将本单位的财物非法占为己有。③犯罪侵害的对象不同。二者侵犯的对象虽均为公私财物，但具体范围不同。侵占罪侵害的对象则是代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物；职务侵占罪侵害的对象为行为人所属公司、企业或者其他单位的财物。

    【解析】

    侵占罪，是以非法占有为目的，将代为保管的他人数额较大的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，拒不退还的行为。本罪的构成要件是：①犯罪对象是代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物；②客观方面，具有占有数额较大的保管物且拒不退还或拒不交出的行为。拒不退还是侵占罪的构成要件之一，指经委托人请示仍无故不退还。③本罪在主观方面是故意，并且具有非法占有的目的。④本罪的主体是代为保管他人财物人。本罪是属于告诉的才处理的犯罪。值得注意的是，我们要区分侵占罪与诈骗罪的界限。本罪一般是以存在财物委托保管关系为前提的。保管人谎称不存在保管他人财物的事实或者谎称保管物灭失而拒不退还，意图侵占的，应定侵占罪而不是诈骗罪。

    职务侵占罪，则是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。本罪的构成要件是：①侵犯的对象是单位所有的财物；②本罪的客观方面，具有利用职务上的便利，侵占单位数额较大的财物的行为；利用职务上的便利，指利用自己在职务上所拥有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，侵占的具体方式包括窃娶骗娶侵吞等，数额较大是构成职务侵占罪的要件；③本罪在主观方面，具有非法占有单位财物的目的；④本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。

    值得注意的是，我们要区分职务侵占罪与贪污罪的界限，根据《刑法》第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占本单位财物的，以贪污罪论处。

    【相关法律法规、司法解释】

    《刑法》第270条、第271条。


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