[案情简介]
　　
　　 河南省某县自来水公司1988年3月在县城西建井并于1991年3月在县节约用水办公室办理了取水许可证。1994年7月，县水利局书面通知县自来水公司到该局办理取水登记，领取取水许可证，被自来水公司拒绝。
　　 县水利局依据水利部《违反水法规行政处罚暂行规定》第9条第5款的规定，于1994年8月13日作出第008号处罚决定，对县自来水公司罚款1万元。县自来水公司不服上述处罚决定，向所在地的县人民法院提起行政诉讼。
　　
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　　 [案情审理]
　　
　　 一审法院判决维持县水利局1994年8月13日作出的第008号处罚决定。判决后，县自来水公司不服，提起上诉。
　　 二审法院认为，县水利局作出的处罚决定适用法律法规错误，遂判决撤销一审判决，撤销县水利局1994年8月13日作出的第008号处罚决定。县水利局不服二审判决，提起申诉。县水利局对自来水公司作出的罚款1万元的处罚超出了法律法规的规定。判决撤销二审判决，撤销一审判决，撤销县水利局1994年8月13日作出的第008号处罚决定，判决县水利局重新作出具体行政行为。
　　
　　 [案例评析]
　　
　　 我国的水资源管理体制，实行的是水行政主管部门统一管理和其他有关部门按照同级人民政府规定的职责分工负责有关的水资源管理相结合的体制。除水行政主管部门外，其他有关行政部门也有一定的管理职权，因此出现了权利交叉和以法争权的现象，导致一些地方城建部门与水利部门争夺发放取水许可证职权的问题。在无水行政主管部门授权时，城建部门无权发放取水许可证，只有水行政主管部门有权发放取水许可证。
　　 第一，关于取水许可职权的设定根据我国的立法体制，应由法律或法规加以规定，即除法律法规外，规章及其以下的规范性文件均无权规定由哪个行政主管部门来发放取水许可证。这是因为发放取水许可证是一种行政行为，这种行为表现为政府赋予被许可人以取水行为的资格。对取水行为资格的赋予，与被许可人的基本权利有密切关系，为了保护被许可人的权利不受非法侵害，必须把发放取水许可证的职权授予某一行政主管部门，来克服多个行政主管部门发放取水许可证可能带来的以法争权，以法夺利和许可范围不一致、审查标准不统一、程序不规范的诸多弊端。同时，根据法律的统一性原则，规章及其以下规范性文件是执行法律法规的规范性文件，它只能对法律法规规定的取水许可职权加以具体适用，而无权设定这种职权。
　　 第二，实行取水许可制度是《水法》规定的水管理的基本制度，由哪个行政主管部门来发放取水许可证也应由法律作出授权规定，以保证这一制度在全国贯彻执行。《水法》第32条授权国务院规定实行取水许可制度的步骤、范围和办法，因此国务院有权将发放取水许可证的职权授予某一行政主管部门，被授权行政主管部门发放的取水许可证才是合法有效的。根据《国务院取水许可制度实施办法》的有关规定，只能由水行政主管部门或者其授权的行政主管部门审批取水许可申请和发放取水许可证，在没有水行政主管部门授权的情况下，其他任何行政主管部门都不得行使这一职权。
　　 第三，城建部门在水资源管理方面具有一定职权，但由于发放取水许可证的职权国务院已特别授予水行政主管部门行使，而城建部门要取得这一权利的前提是必须有水行政主管部门的授权，这就排除了城建部门直接依据国务院取水许可制度实施办法的规定发放取水许可证的可能性。即城建部门不得在没有水行政主管部门授权的情况下发放取水许可证，否则即构成越权，导致发证行为无效。
　　 县自来水公司的行为属于未经批准擅自取水，对这种行为应依据《国务院取水许可制度实施办法》第29条的规定责令该公司停止取水，而不应依据水利部《违反水法规行政处罚暂行规定》第9条第5项给予罚款。
　　 构成未经批准擅自取水的条件是：
　　 （1）行为人属于法律法规规定的取水单位和个人；
　　 （2）取水单位和个人有利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的行为；
　　 （3）取水单位和个人依法应当向有关行政主管部门提出取水许可申请而未提出，或者虽提出申请、经审查不长符合发放取水许可证条件；
　　 （4）取水单位和个人的取水行为不在《取水许可制度实施办法》第3条和第4条规定的不需要申请取水许可证的情形之列。县自来水公司的取水行为符合上述条件，其性质属于未经批准擅自取水。
　　 　　　　河南省某县自来水公司诉县水利局行政诉讼案